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La Mediación como Procedimiento Previo

Dra. Ana María Oroñas

(Mediadora Ministerio de Justicia 0671)

Has aprendido sólo de quienes te admiraron, fueron tiernos contigo y te cedieron el paso. ¿Acaso no has obtenido grandes lecciones de quienes se te enfrentaron y pelearon contigo por el paso?”

Walt Whitman

- Información general y objetivos de la Mediación

- Cómo se trabaja

E l Procedimiento de Mediación Previa es uno de los distintos métodos alternativos de resolución de conflictos. Así, no podemos dejar de mencionar que justamente la resolución de conflictos se trata de una preocupación central de todas las democracias modernas, las que sin dudas persiguen el bienestar social de sus pueblos.

E n este sentido, tratan al conflicto a partir de distintas perspectivas pero siempre con un único objetivo, que es el de la resolución de los mismos mediante los llamados métodos alternativos: NEGOCIACION, CONCILIACION, MEDIACION y ARBITRAJE.

S i bien los métodos enunciados no son los únicos aplicables, son éstos los más utilizados en toda Latinoamérica, y tal es así que no existe una terminología unívoca que los distinga. En el mismo orden de ideas debemos aclarar que es fundamental, de todas formas, distinguir unos de otros para poder clarificarlos conceptualmente.

P or ejemplo tal como surge de la Real Academia, conciliar es “componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí”. Como se puede notar esta definición podría aplicarse a los otros métodos alternativos mencionados y además aparecen como características definitorias del uso común de la palabra conciliación la disputa, el conflicto, la controversia, las partes y finalmente un tercero, cuya función será armonizar posiciones opuestas para que cese el desacuerdo.

C oncluyendo, podemos decir que el término “conciliación” tiene un significado correspondiente al uso natural del lenguaje que designa la acción de un tercero cuya función es avenir a las partes, proponer fórmulas de arreglo sin sujetarse a ninguna forma y conservando las partes el poder de decisión sobre la solución del conflicto . Sin vacilar también tiene un significado técnico relacionado con las normas procesales.

P odemos desarrollar en los mismos términos vertidos, el criterio de aplicabilidad de la palabra mediación .

E n el uso común el término aparece ligado a la acción de interceder, interponerse entre dos o más que se encuentran en oposición, procurando reconciliarlos. Hasta su aplicación a través del Dcho. Internacional no tuvo “uso propio”, aunque muchas veces se convierta en un simple arbitraje permaneciendo en este terreno.

R esulta a todas luces evidente que ambos conceptos designan formas pacíficas y no formales de solución de controversias con intervención de un tercero neutral e imparcial, sin poder de decisión, pero, que en la actualidad tienen campos de aplicación y características definitorias propias, se trate del lenguaje vulgar se trate del campo de la resolución de conflictos.

E n la mediación tenemos un proceso no adversarial de resolución de disputas estructurado en etapas secuenciales, en las que el tercero neutral o mediador en este caso, conduce la negociación entre las partes y dirige el procedimiento, aunque sin asesorar, emitir opinión o proponer alguna fórmula o solución al conflicto que los llevó a la misma .

E n nuestro país con fecha 4 de octubre de 1995, se sancionó la ley 24.573 de mediación previa . que establece como requisito previo al inicio de juicios civiles y comerciales -desde agosto de 1996 también federales-, la asistencia obligatoria a una sesión de mediación, en la que y según la práctica a lo largo del año próximo pasado, este procedimiento previo a toda contienda en sede judicial funciona únicamente sobre la voluntariedad de los participantes.

A diferencia de lo que se vendría a posteriori -conciliación laboral-, el mediador no emite opinión ni asesora. La autodeterminación de los participantes es lo característico de esta etapa .

L a Ley de Mediación hace que los porteños nos encontremos frente a una institución casi desconocida y que por sobre todo pone énfasis en la voluntariedad de los participantes.

D e esta manera, cada parte decide el acuerdo o el no acuerdo . Esto último implica indefectiblemente, que quede la vía judicial habilitada. En relación a lo anterior, podemos afirmar que el objetivo claro de la mediación es resolver el conflicto , arribar a un acuerdo.-

E n el plano estrictamente jurídico la ley 24.573 de mediación previa, estableció desde su entrada en vigencia y como requisito previo al inicio de juicios civiles y comerciales, la asistencia obligatoria a una audiencia de mediación.

E s decir que con fecha 23 de abril de 1996, entró en vigencia el procedimiento de la mediación previa aludido (ley 24.573), instruyendo con carácter de obligatorio este paso previo a todo juicio, siempre que éste no se encontrare fuera de las excepciones que previene el art. 2do. de la normativa vigente referida. (por ej.: temas penales).-

S i bien los distintos métodos alternativos para la resolución de conflictos tienen coincidencias, también presentan características propias, fácilmente individualizables unas de otras.

T al es así que los podemos definir sencillamente de la siguiente forma:

“Procedimientos mediante los cuales las partes asistidas por un profesional específicamente entrenado -mediador y/o conciliador- tratan de solucionar sus conflictos a través de un acuerdo al que eventualmente llegan con técnicas especiales”.

S in embargo, es dable poner de manifiesto que las diferencias entre ellos son claramente verificables:

CARACTERISTICAS Y/O ELEMENTOS COMUNES A LOS DISTINTOS METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS: (a modo de síntesis)

1.-aparece el/los conflicto/s.-

2.-participantes (dos como mínimo).-

3.-posiciones de los participantes .-

4.-intereses de los participantes.-

5.-opciones; alternativas; análisis.-

6.-decisión.-

7.-economía; celeridad; confidencialidad; informalidad; neutralidad; autodeterminación de las partes.-

8.-se resuelven desavenencias.-

9.-se reducen obstáculos en la comunicación.-

10.-se atienden las necesidades de los participantes.-

11.-no se determina “quién tiene razón”; no adversariales; se reducen hostilidades.-

12.-reuniones programadas por las partes y acuerdo mutuo.-

CARACTERISTICAS DISTINTIVAS ENTRE MEDIACION, CONCILIACION LABORAL Y ARBITRAJE, COMO METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS: (a modo de síntesis)

1.-en la mediación privada las partes eligen al mediador ; en la mediación pública y en la conciliación obligatoria mediador y conciliador, respectivamente, son desinsaculados de una lista registrada.-

2.-en la conciliación las partes eligen árbitro.-

3.- la mediación es cooperativa; el arbitraje adversarial.-

4.- la mediación es informal; la conciliación y el arbitraje semi-formales.-

5.-acuerdo mutuo en la mediación y en la conciliación ; en el arbitraje la decisión eriva del árbitro , es final y obligatoria.-

6.- los conciliadores deberán ser abogados con antecedentes en el área del dcho. del trabajo y estar inscriptos en el Registro Nacional de Conciliadores Laborales que la ley crea en el ámbito del Ministerio de Justicia.-

7.-a diferencia de lo que se vendría a posteriori -conciliación laboral-, el mediador no emite opinión ni asesora.-

8.-la autodeterminación de los participantes es lo característico de la etapa de mediación previa; en el arbitraje decide el árbitro .-

9.- el conciliador posee la facultad de proponer formas de acuerdo no vinculantes, que las partes, gracias a la autodeterminación, podrán rechazar o aceptar; el mediador no está facultado para llevar a cabo estas propuestas.-.

E n la mediación previa , aun cuando se trate de etapa anterior al eventual pleito en sede judicial, no se podrá obviar conceptos tales como orden público y voluntad de las partes; de otra forma, se desvirtúa la naturaleza jurídica de estos noveles institutos.

E n definitiva, el objetivo de la mediación previa como método alternativo de resolución de disputas será la solución del conflicto , el que pese a las resistencias manifestadas y al ocasional desequilibrio de poderes entre las partes, será trabajado por el mediador o conciliador especialmente entrenado mediante técnicas especiales. Vale destacar, que en la mayoría de los casos resulta altamente satisfactoria la CO-MEDIACION con especialistas en el tema en tratamiento, por lo que se recomienda enfáticamente la interdisciplina , ya que por ejemplo al tratar un tema de derecho de familia, la contención de un Terapeuta (Psicólogo) que Co-Medie juntamente con el Mediador actuante (Abogado), resulta a todas luces una combinación exitosa, que facilita indefectiblemente el resultado querido .

Con esta novedosa “herramienta”, será posible alcanzar soluciones rápidas y efectivas que de otra manera, en sede judicial, necesitaríamos muchos años de angustia y esfuerzo litigando.

Al trabajar en equipos con sólida formación en temas de fuerte contenido emocional, la opción por la co-mediación interdisciplinaria resulta gratamente satisfactoria. El objetivo es posibilitar acuerdos efectivos sin perdidas de tiempo por el uso de prácticas inadecuadas. El pensamiento de los mediadores abogados como el de los co-mediadores no jurídicos es facilitar soluciones a problemas concretos sin dispersarse en soluciones irreales o cambios personales que las partes no pueden realizar en el corto tiempo de una mediación.-

Temas tratables : asuntos de familia; temas societarios; consorcios; daño psicológico y moral; mala praxis; vecinos; relaciones empresariales; problemas ecológicos; asuntos de índole patrimonial.-

Objetivo que se persigue : no intencionalidad judicial con temas que se pueden resolver mediante técnicas de negociación.-

Función del mediador : actúa como catalizador; su destreza y entrenamiento le permite –mediante técnicas especiales- , facilitar la resolución de una disputa o controversia entre partes, sin indicar la solución. Ayuda a las partes a alcanzar su propia solución, siempre preservando la CONFIDENCIALIDAD.-